Recientemente nuestro más alto tribunal ha tenido la ocasión de pronunciarse, en un Recurso Contencioso Administrativo en el que el recurrente solicitaba, ni más ni menos, que la NULIDAD, total y subsidiariamente parcial, del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de COSTAS, disposición normativa que sustituyó al anterior Reglamento de COSTAS (aprobado por Real Decreto 1471/1989, en desarrollo y ejecución de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas).

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Con anterioridad ya se había pronunciado en varias ocasiones y desestimado diversos recursos interpuesto en su contra por:

Y en esta ocasión lo ha hecho a través de Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 2016 (rec.929/2014), sentencia en la que nos ha llamado la atención alguno de los argumentos esgrimidos por el recurrente y eso es los que nos han hecho considerar la oportunidad de hacer un breve comentario que no pretende ser un análisis exhaustivo sino parcial, en el que nos limitamos a resaltar algunas cuestiones que nos han llamado la atención.

Para centrar el fallo de la sentencia, indicamos los elementos claves del recurso:

El RECURRENTE: Entidad Port D’Empuriabrava, S. A.

PETICIÓN DEL RECURRENTE:

  • Con carácter principal, declare no ser conforme a derecho y anule el Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.
  • En defecto de la anterior petición, declare no ser conformes a derecho y anule lo artículos 181 a 184 y los apartados 4.a), 9 y 9.b) de la disposición adicional segunda del Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de Costas.
  • Y, en cualquiera de los dos casos anteriores, acuerde imposición de costas a la Administración demandada.

En un segundo otrosí se solicitó el recibimiento a PRUEBA indicándose los puntos de hecho sobre los que debía versar la misma, y que ilustran sobre los argumentos esgrimidos por la parte recurrente. Entre ellos destacamos:

  1. La inexistencia de memoria económica que contenga la estimación del coste a que da lugar el nuevo Reglamento General de Costas.
  2. La inexistencia de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el nuevo Reglamento General de Costas.
  3. El incumplimiento de la guía metodológica para la elaboración de la memoria del análisis de impacto normativo.
  4. La inexistencia de memoria económico-financiera.

NORMAS QUE LA RECURRENTE CONSIDERA INFRINGIDAS Y QUE JUSTIFICAN LA SOLICITUD DE NULIDAD TOTAL DEL REGLAMENTO DE COSTAS:

La recurrente considera que la norma reglamentaria vulnera lo dispuesto en las siguientes normas:

  1. Artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, y artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria de análisis de impacto normativo, por cuanto, según se expresa, no existe en la elaboración del RGC una Memoria económica que contenga la estimación del coste a que daría lugar la aplicación del nuevo RGC.
  2. Artículo 24.1.b) de la misma Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, el 19 de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria de análisis de impacto normativo, por cuanto, según se expresa, tampoco existe en la elaboración reglamentaria un Informe sobre el impacto por razón de género.
  3. Artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y precios públicos, en la medida en que los artículos 181 a 184 del RGC desarrollan y complementan el régimen jurídico de la tasa de ocupación del dominio público marítimo-terrestre con medidas normativas que inciden sobre la efectiva cuantificación del tributo sin que, previamente, se hubiere elaborado la Memoria económica-financiera de la tasa.

COMENTARIO:

  1. No podemos evitar manifestar la sorpresa que nos ha causado el argumento 2º, esto es, el hecho de que se cuestione la validez de un Reglamento de Costas sobre la base de que falta un INFORME SOBRE EL IMPACTO POR RAZÓN DE GÉNERO, considerando que ello incumple lo previsto en el Artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, del Gobierno, y el art 19 de la Ley 3/2007, para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres, así como artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria de análisis de impacto normativo.

Recomendamos la lectura a este respecto del blog delajusticia.com de José Ramón Chaves.

Sinceramente nunca me había parado a pensar que la costa fuera un elemento que afectara de manera diferente a hombres y mujeres. Manifestada nuestra perplejidad ante tal argumento, resulta curioso cómo el TS se esfuerza en poner algo de cordura en este asunto. Transcribimos y comentamos el razonamiento que hace el TS al respecto, en el punto 2º del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, de la Sentencia STS de 27 de Octubre de 2016:

A este respecto argumenta la recurrente (como recoge el TS en su sentencia):

«En el inciso final del citado precepto legal (24.1.b de la LG) se exige “en todo caso” que “los reglamentos deberán ir acompañados de un informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el mismo” — al igual que el 19 de la LO 3/2007, de 22 de marzo— citando al respecto la STS de 8 de enero de 2014 , y, reconociendo que la MAIN elaborada, no obstante, señala que “[e]l impacto en función del género del proyecto es nulo …”, si bien con ello se infringe de forma grosera la Guía Metodológica redactada por el Ministerio de Presidencia, al confundir la conclusión del análisis con el análisis de impacto de género . De otra parte, destaca que, a tales efectos, el RGC no es una norma ajena o neutra desde el punto de vista del principio de igualdad, que, además, tiene una incidencia territorial significativa al proyectar sus efectos sobre un segmento muy elevado de la población española, y que, en fin, pretende contribuir a la reactivación económica de las zonas litorales. De ello, pues, deduce la nulidad del RGC».

Y ante ello razona el TS:

«El impacto de género se considera cuando no existiendo desigualdades de partida en relación a la igualdad de oportunidades y de trato entre mujeres y hombres, no se prevea modificación alguna de esta situación. Y esto es lo acontecido en el supuesto de autos, en el que la recurrente no acierta a determinar cuáles serían las incidencias del nuevo RGC en el régimen de la igualdad entre hombres y mujeres, por cuanto, como hemos expresado, la incidencia del RGC sobre la población o las zonas litorales resultan genéricas y poco cercanas a la afectación de las políticas de género.

Es cierto que la normativa de referencia impone la necesidad de atender al impacto que las principales disposiciones generales emanadas de los poderes públicos tienen en la igualdad entre mujeres y hombres, atendiendo al principio de transversalidad de género (…). La recurrente no ha puesto de manifiesto la existencia de argumento alguno para desmontar el juicio contenido en la MAIN del RGC en el sentido de que la incidencia del mismo en las políticas de género no sea “nulo”.

También esta impugnación debe de ser rechazada».

CONCLUSIÓN: El argumento que da el TS para rechazar el argumento es de tipo procesal: que la recurrente no ha aportado elementos probatorios suficientes para desvirtuar la afirmación incluida en la MAIN (Memoria de Análisis de Impacto Normativo) «que el impacto del Reglamento General de Costas (RGC) sobre el género es nulo».

  1. En cuanto a los otros dos argumentos (1º y 3º), coinciden ambos en su CONTENIDO ECONÓMICO al afirmar la recurrente que el Reglamento de Costas incurre en motivo de NULIDAD al no contener una Memoria económica que contenga la estimación del coste a que daría lugar la aplicación del nuevo RGC y carecer también de una Memoria económica-financiera de la tasa de ocupación del dominio público marítimo-terrestre que clarifique la efectiva cuantificación del tributo.

Resume el TS en los puntos 1º y 3º del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, los argumentos esgrimidos por la recurrente:

F.Dº. PRIMERO:

«El artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997, del Gobierno (LG), y artículo 2.1.d) del Real Decreto 1083/2009, por el que se regula la Memoria de análisis de impacto normativo, ya que, según se expresa, no existe en la elaboración del RGC una Memoria económica que contenga la estimación del coste a que daría lugar la aplicación del nuevo RGC».

Y para desestimar el motivo, razona el TS:

«Pues bien, no advertimos los defectos formales que denuncia la entidad recurrente en relación con la inexistencia de la Memoria económica que contenga la estimación del coste a que da lugar la aplicación del Reglamento General de Costas, aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre (RGC).

En el expediente figura la denominada Memoria de Análisis Normativo (MAIN) del Reglamento, de cuyo contenido debemos destacar dos apartados: Por una parte, el que se incluye bajo la rúbrica “Régimen económico de la utilización del dominio público marítimo terrestre”, y por otra, el denominado “Impacto económico y presupuestario”.

No se trata, pues, de la ausencia de tales elementos normativos sino del examen de su contenido y suficiencia, debiendo señalarse que, a tal efecto, el Consejo de Estado no apreció ninguna deficiencia o insuficiencia en el procedimiento, ni en los documentos que preceptivamente han de figurar en el expediente formado al efecto, constando en el Real Decreto de aprobación que el mismo se llevó a cabo “de acuerdo con el Consejo de Estado”. De otro lado, hemos de destacar que los reproches que la demanda dirige contra esas memorias son en extremo genéricos y no indican errores en la de análisis del impacto normativo ni precisan cuáles son los equívocos en que incurre la memoria económica.

(…)

La MAIN (…) permite contar con un proceso sistemático y estructurado para conocer cuáles son los elementos que deben analizarse en la adopción de una nueva propuesta normativa. Asimismo, sirve para ofrecer esa información a los agentes afectados por la norma, y a todos aquellos que participan en su proceso de elaboración. Finalmente, coadyuva a la realización de las evaluaciones de los resultados e impactos de los programas y políticas públicas. En efecto, si bien no se trata de su objetivo inmediato, lo cierto es que los análisis de impacto que se realicen con carácter previo a la aprobación de una norma pueden ser una ayuda importante para las evaluaciones que puedan realizarse con posterioridad sobre tales impactos y resultados.

Sin embargo, el análisis de impacto normativo nunca sustituye a la decisión política. Se limita a aportar información relevante para que los órganos competentes tomen las decisiones que estimen oportunas

Se hace también referencia a la vulneración de la Guía Metodológica, que fue aprobada el 11 de diciembre de 2009, por el Consejo de Ministros, y que simplemente contiene las pautas orientativas para la realización del análisis de impacto normativo y la redacción de la Memoria de los proyectos normativos, de acuerdo con la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la Memoria del análisis de impacto normativo. Pues bien, (…) resulta importante tener claro que la Guía no tiene carácter dispositivo, sino que es un instrumento metodológico para la elaboración de la Memoria, por lo que su contenido, que se desarrolla con la amplitud necesaria para reflejar todas las posibilidades, habrá de acomodarse al caso concreto de cada proyecto normativo.

La impugnación, pues, debe rechazarse».

 

F.Dº. TERCERO.

Primero expone el TS el argumento de la recurrente:

«Por último, y en relación también con el Reglamento en su integridad, se entiende infringido el artículo 20.1 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y precios públicos, en la medida en que los artículos 181 a 184 del RGC desarrollan y complementan el régimen jurídico de la tasa de ocupación del dominio público marítimo-terrestre con medidas normativas que inciden sobre la efectiva cuantificación del tributo sin que, previamente, se hubiere elaborado la Memoria económico financiera de la tasa de ocupación del dominio público marítimo terrestre.

Recuerda la recurrente que es el artículo 84 de la LC la que regula el denominado “Canon por la ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre”, estableciendo los elementos necesarios para la cuantificación del mismo; por su parte, los artículos 181 a 184 del RGC desarrollan y complementan algunos de los elementos necesarios para la cuantificación del tributo de referencia. No obstante ello, considera la recurrente que los preceptos citados del RGC no se limitan a ello, pues introduce diversas innovaciones que afectan sustancialmente a la cuantía del canon; en concreto, se señala que es el artículo 184 del RGC el que determina la superficie del dominio público o el aprovechamiento, cuya valor, a su vez, depende de dos factores (la tipología de los bienes ocupados y el tipo de gravamen), siendo, pues, el nuevo RGC el que concreta como se determina el valor del bien.

Por todo ello la recurrente reclama elaboración de una Memoria económico financiera de la tasa de ocupación del dominio público marítimo terrestre, cuya consecuencia debe de ser la nulidad de pleno derecho, de conformidad con una reiterada jurisprudencia que cita (trascribiendo la STS de 3 de julio de 2014), pues, pese a modificar el RGC la cuantía de la tasa preexistente, mediante el establecimiento de nuevas normas, sin embargo, el mismo carece de la preceptiva Memoria económica-financiera».

Y para contestarlo recuerda que ya se ha pronunciado en una sentencia anterior (STS 5/7/2016) sobre el valor imprescindible de la Memoria Económico-Financiera y sobre el hecho de que dicha memoria ya se hubiera elaborado en la tramitación de la modificación efectuada por la Ley de Costas (Ley 1/2013) considerando que es suficiente y, por tanto, innecesario, exigir la elaboración de otra memoria para promulgar el RGC, el cual no hace más que desarrollar de la propia Ley de Costas. Así lo razona el TS:

«En nuestra reciente STS de 5 de julio de 2016 (RC 1644/2016), y, en relación con el mismo RGC, ya nos hemos ocupado de esta cuestión destacando “los efectos de resaltar la importancia de la memoria económica como elemento esencial integrante del expediente administrativo que ha de formarse para la elaboración de toda norma reglamentaria (y disposición de carácter general), de origen administrativo. Dicho documento no constituye un mero requisito formal, sino que se trata de una pieza clave particularmente, en el supuesto de autos, para dar legitimidad a la exacción de las tasas previstas en la norma reglamentaria, con vistas a garantizar y controlar el respeto al principio de equivalencia y evitar la indefensión frente a actuaciones arbitrarias. Resulta así, según se sigue indicando, que en la Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Real Decreto impugnado no existe sino una sucinta referencia al impacto económico de las tasas, absolutamente insuficiente para atender las exigencias legalmente requeridas (artículo 24.1 a) de la Ley 50/1997, del Gobierno)”.

Sin embargo, ya en la citada STS rechazamos la citada impugnación en los siguientes términos, que ahora ratificamos: “Lo que la demanda olvida añadir sobre este extremo, sin embargo, es lo que el Abogado del Estado comienza ante todo por recordar al inicio de su escrito de contestación a la demanda, esto es, que no se debe a la normativa reglamentaria impugnada el hecho de la creación y regulación de la tasa sobre la que pivota la controversia planteada en la demanda -esto es, el canon de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre-, sino que aquélla encuentra su primordial fuente reguladora en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de protección y uso sostenible del litoral y de modificación de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas, que sistematizó y legalizó dicha tasa cuya regulación hasta entonces estaba contenida principalmente en la Orden Ministerial de 30 de octubre de 1992.

La normativa legal de referencia antes mencionada (particularmente, el artículo 1.27 de la Ley 2/2013 , por el que se da nueva redacción al artículo 84 de la Ley de Costas de 1988) contiene, en efecto, un régimen acabado y exhaustivo de la figura que nos ocupa, abarcando los distintos elementos que la componen y que resultan determinantes para su cálculo y aplicación, sin que el Reglamento contenga consiguientemente respecto del canon de ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre no más que meras precisiones puesto que las cuestiones esenciales reguladoras del mismo ya se encontraban previstas en la Ley 2/2013. En consecuencia, la memoria económica a tener en cuenta es la prevista en la elaboración de la referida Ley, siendo irrelevantes, desde este punto de vista, las precisiones que el Reglamento ha añadido en esta materia.

Así las cosas, hemos de tener por suficiente el contenido del impacto económico y presupuestario incorporado a la Memoria del Análisis de Impacto Normativo obrante en el expediente, en lo que atiene al concreto pormenor denunciado con motivo de este recurso”.

No ha lugar, consiguientemente, a la estimación de este primer motivo de impugnación».

CONCLUSIÓN: Nuevamente el argumento que da el TS para rechazar el argumento de la recurrente sobre la falta de Memoria Económica entre los documentos incluidos en el expediente de tramitación del RGC es de tipo procesal, ya que se limita a decir que como dicha memoria ya se incluyó en la Ley, considera innecesario que tenga que aportarse otra para aprobar el Reglamento.

REFLEXIÓN FINAL:

Como complemento a los comentarios anteriores, vinculados a los argumentos esgrimidos por la recurrente, queremos añadir, la siguiente reflexión final:

  1. La recurrente utiliza de manera indiscriminada conceptos jurídicos tales como CANON, TRIBUTO o TASA, conceptos que no son idénticos ni sinónimos. Pero lo más llamativo es que el TS, en la redacción de su sentencia, incurre en el mismo error, utilizando dichos conceptos como si fueran sinónimos. Esta falta de precisión resulta criticable en nuestro Alto Tribunal, ya que los matices que son fundamentales para entender la esencia de dichos conceptos jurídicos, cuestión clave para crear un buen ordenamiento jurídico y luego aplicarlo con lógica (base de la garantía jurídica), misión encomendada a nuestros tribunales y de manera especial al TS.
  2. Como suele pasar con excesiva frecuencia, el TS prefiere solucionar el tema encontrando argumentos de tipo “procedimental” en los que fundamentar la desestimación del recurso. A veces da la sensación de que casi da igual lo que se diga o haga, siempre y cuando se haga “cumpliendo con las formalidades” previstas en la ley…
  3. Y una reflexión más… Resulta llamativo que habiéndose pronunciado ya en dos de sus sentencias sobre el “Canon por la ocupación o aprovechamiento del dominio público marítimo terrestre”, y habiendo dejado bien clara la legalidad del mismo, el TS no haya reparado en el hecho de que el concepto de «APROVECHAMIENTO DEL DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE» no se define ni se delimita ni la Ley de Costas 22/1988, ni en la modificación efectuada por Ley 2/2013, ni tampoco el Reglamento aprobado por RD 876/2014. Así como la «OCUPACIÓN» es un concepto fácil de entender (a pesar de lo cual sí se define en el art. 84.3 LC, no encontramos en la ley la definición de «APROVECHAMIENTO», término que resulta demasiado ambiguo y en Derecho… la ambigüedad nunca suele traer nada bueno.
El TRIBUNAL SUPREMO vuelve a confirmar la legalidad del Reglamento de COSTAS (STS 27/10/2016)
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